EXTERIORIZAÇÃO ou CULPABILIDADE - Ferrajoli !?
Fiz um teste que mandava através de um dos axiomas de Ferrajoli deduzi que o fato de ser judeu no regime nazista não deveria ser crime. Fiz uso do "nulla actio sine culpa", já que o fato de "ser" não atribui culpa ou dolo ao réu.
Mas ao que parece a resposta administrada em aula foi "nulla injuria sine actione" pelo principio da exteriorização, no entanto acredito que injuria estaria imposta pela lei - http://www.direitopenalvirtual.com.br/artigos/leia...
A culpa depende apenas, do nexo causal e da responsabilidade penal subjetiva (resultado) e da objetiva (conduta).
Ouvi durante as aulas que o nosso código penal não penaliza o "ser", e como resquício de outros tempos somente a pouco foi removido o crime de mendicância que punia injustamente pedintes.
Mendicância - http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5837
"O filho do pobre que pobre é, sujeito está à penalização. O filho do rico, que rico é, não precisa trabalhar, porque tem renda paterna para lhe assegurar os meios de subsistência."
"parece evidente que a simples pretensão de punir aqueles que a sociedade já condenou à exclusão social, à fome e ao desespero revela uma crueldade talvez insuperável em nosso ordenamento jurídico"
Estou ciente do enfraquecimento da teoria Kelseniana perante ao jus natural após a 2º Grande Guerra, dado os crimes cometidos que para época seriam legalizados. Mas preciso de um correlação direta com os axiomas de Luigi Ferrajoli.
Quais desses vc assimila melhor? ou escolheria outro(s)?
"Nulla injuria sine actione"
•princípio da materialidade ou da exterioridade da ação;
"Nulla actio sine culpa"
•princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal;
Agora eu observo, existe o fato material de que ser judeu seria crime, mas eles não teriam responsabilidade pessoal. Como vc argumentaria, qual axioma desbanca o anti-semitismo?
qual norma protege o "ser"?
oq eu estou tentando fazer, e demonstrar que a exteriorização existiria, como se fosse uma especie de crime continuado, do qual o cidadão não teria como se eximir (ai entra a culpabilidade).
Disseram que pelo professor o axioma que desbanca o nazismo/anti-semitismo seria "Nulla injuria sine actione", e não "Nulla actio sine culpa", princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal. O que contraria o meu entendimento.
Comments
Amigo, não sei se a questão que foi colocada na sua aula só aceita uma resposta - mas a discussão realmente é belíssima.
Com efeito, no meu parecer, os dois axiomas podem ser sustentados neste caso; eles não seriam excludentes ou conflitantes entre si.
De fato, como você bem percebeu, o sistema jurídico brasileiro (e não apenas o penal), não pode julgar pessoas. Se o direito pudesse julgar pessoas, seria perfeitamente legítima a pena de morte, por exemplo. Isto que eu vou escrever agora não está escrito em lugar nenhum do ordenamento jurídico, mas o legislador e o intérprete da Lei acreditam que só quem pode julgar as pessoas é Deus. Acontece que o direito, de fato, julga os atos das pessoas; e só a este título as pessoas podem ser punidas - não além de sua extensão, não além de sua proporção.
Ocorre que, sem o ato, não se pode falar em pena. O simples "ser", que não é o mesmo que "agir", portanto, não pode ser punido. Não se restringe o "ser" a atributos de nascença, mas também adquiridos, como algumas doenças e como a religião. Isto é, ninguém pode ser privado de direitos por estar doente ou em decorrência de sua religião - sobre esta última, a Constituição Federal de 1988, art. 5º, VIII (que, neste contexto, por ser entendida como a norma que protege o "ser").
Ora, se ninguém pode ser punido pela sua conviccção filosófica ou religiosa (contando inclusive com a proteção constitucional), que são atributos do "ser" (filosoficamente falando), isto se dá exatamente porque o direito penal não deve intervir quando não se pode exigir da pessoa que mantenha conduta diversa daquela que mantém atualmente; e, de fato, a inexigibilidade de conduta diversa é elemento do conceito de culpabilidade, que, por sua vez, integra o conceito analítico de crime, para parte da doutrina.
A despeito de todo o argumentado (mas não em oposição), nem precisaríamos ir tão longe: a própria tipicidade já estaria de plano removida do "tipo" "ser judeu" - pelo menos para mim, que vejo o dolo na tipicidade, e não na culpabilidade. Isto porque não se pode dizer que alguém tem o dolo de ser judeu, ou de pensar de tal maneira ou de estar doente - como no caso do mendigo, não havia dolo na prática da mendicância; o mendigo sequer gostaria de estar naquela condição. Refiro-me ao dolo como consciência e vontade de praticar uma ação definida como crime, isto é, que seja pelo menos injusta (e injusta socialmente, visto que eu também adoto, em parte, a teoria da adequação social).
Na verdade, o injusto seria, em um Estado Democrático, criminalizar uma conduta de uma minoria pelo fato de ser minoria, porque isto justifica a aniquilação de toda e qualquer minoria, na chamada ditadura da maioria, o que é inaceitável.
Eu sei que a proposta era discutir a descriminalização do semitismo na Alemanha nazista. Desculpe por ter desviado um pouco do tema e trazido a discussão para o Brasil
PS: Gostaria de mandar um salve para o colega garantista Luigi Ferrajoli.
AI COMPLICA NAO SEI TE AJUDAR
BOA SORTE