As empresas públicas e sociedades de economia mista devem realizar concursos ?
Qual o fundamento para que esses entes da administração descentralizada realizem concursos para o preenchimento de cargos e funções ? Existem exceções para uma eventual regra de concursos ?
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Tratando expressamente do princípio do concurso público, diz o artigo 37, II, da Constituição da República, em regra que expressamente manda aplicar à Administração Pública "Direta, Indireta e fundacional" que "a investidura em cargo ou emprego público depende da aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Vê-se, assim, que a expressão Administração Indireta empregada no caput do referido artigo 37 que alberga no seu inciso II o princípio do concurso público, não deixa margem a dúvidas a propósito da aplicação dessa regra a tais entidades, acrescido à literalidade do texto constitucional faz referência a exigência de concurso público para a "investidura em cargo ou emprego público".
Ora, é sabido que a expressão emprego público identifica o exercício de atividades funcionais em decorrência de contrato de trabalho, ou seja, por vínculo obrigacional submetido à Consolidação das Leis do Trabalho. Da mesma forma, ninguém desconhece que o regime jurídico único obrigatoriamente imposto pela Constituição da República, no caput do seu artigo 39, a todos os entes da Federação, suas autarquias e fundações públicas, é obrigatoriamente o estatutário, a expressão emprego público estaria sempre a indicar uma espécie de exercício funcional que só poderia existir nas empresas públicas, nas sociedades de economia mista e nas fundações estatais ou governamentais de direito privado, por serem estas justamente pessoas privadas.
Com isso não se coloca como difícil concluir que da mesma forma que a expressão cargo utilizada no caput do art. 37 da nossa lei maior diz respeito a exigência de concurso público na Administração direta e nas autarquias, a expressão emprego diz respeito a exigência de concurso público nas únicas pessoas em que pode vir a se configurar, quais sejam, as pessoas privadas que integram a Administração Indireta (empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações estatais ou governamentais de direito privado).
Embora a realização de concursos públicos seja uma regra para a investidura em cargos e empregos públicos no âmbito da Administração Direta e Indireta, não podemos deixar de observar que a própria Constituição da República se encarrega de estabelecer exceções a esta determinação.
Com efeito, hipóteses existem em que alguém poderá vir a legitimamente desfrutar da condição de servidor público sem que tenha se submetido previamente a este procedimento. Estas hipóteses, naturalmente, estão estabelecidas diretamente no texto da própria Constituição, sendo descabido por força do próprio caráter constitucional do princípio do concurso público que a lei ou meros atos administrativos pudessem estabelecer inovações nesta matéria.
A primeira, seria a referente a cargos e empregos de confiança.
Estabelece o próprio inciso II do artigo 37 da nossa lei maior que "a investidura em cargo e emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas e provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração " (grifo nosso). Temos, pois, que os denominados cargos de confiança (ou cargos em comissão) existentes tanto na Administração Direta como na autárquica podem ser providos livremente.
Há, ainda, cargos vitalícios providos sem concurso.
Embora os cargos vitalícios, a exemplo dos cargos públicos efetivos, também devam se submeter, em regra ao provimento por meio de concurso público, não deixa a nossa Constituição da República de prever algumas hipóteses excepcionais em que este procedimento não é exigido. São os casos, v.g., dos cargos de Ministro do Tribunal de Contas da União (art. 73, parágrafo 2º), dos cargos dos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal, dos Tribunais Regionais Federais e do Superior Tribunal de Justiça providos, respectivamente, na forma dos artigos 94 , 107, I e 104, II, da Constituição, e dos cargos de Ministro do Supremo Tribunal Federal (art. 101), dentre outros (22).
Por evidência, todos os demais casos de cargos vitalícios que não forem expressamente excepcionados pela Constituição da República haverão de ser submetidos, para a sua regular investidura, à prévia realização de concurso público.
Finalmente será desnecessário dizer que estas hipóteses excepcionais relativas ao provimento de cargos vitalícios em absolutamente nada dizem respeito às empresas públicas ou às sociedades de economia mista.
Tem-se, também, a contratação por prazo determinado.
Afirma a nossa lei maior no seu artigo 37, IX, que "a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade de excepcional interesse público". Conforme pacificamente se entende, tal possibilidade de ingresso no serviço público a ser definida em suas hipóteses de admissibilidade por lei federal, estadual, distrital e municipal se dá sem concurso público.